【紀法課堂】非法占有土地并獲取出租收益的行為如何定性

　　基本案情】

　　李某，中共黨員，A市B鎮C村委會村民小組長。2013年，李某利用負責管理村西宅基地的職務便利，未經村民小組會議集體討論，非法為其妻子潘某（非本村村民）在村中占取了一塊宅基地，所占地塊無任何審批手續。2018年6月，李某將非法占取的宅基地出租給洪某（非本村村民）非法建房，并收取洪某租金50萬元（租期五年）。2019年5月，該市自然資源局對潘某作出了行政處罰的決定，責令其將土地退還給村集體，并拆除非法建造的房屋。

　　【分歧意見】

　　本案中，對李某的行為如何定性產生了分歧。

　　第一種意見：李某的行為構成濫用職權罪。

　　第二種意見：李某的行為構成貪污罪。

　　第三種意見：李某的行為構成職務侵占罪。

　　第四種意見：李某的行為不構成犯罪，應當根據自然資源局的行政處罰決定追究其違紀責任。

　　【評析意見】

　　筆者贊同第三種意見。

　　一、村民小組長的身份問題

　　監察體制改革以后，將基層群眾性自治組織中依法從事集體事務管理的人員納入監察對象的范圍，本案中李某屬于監察對象無疑，但其是否為濫用職權罪的適格主體？刑法對于濫用職權罪主體明確規定為“國家機關工作人員”，村委會顯然不屬于國家機關的范圍。但是根據2002年12月，全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋，“在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法有關瀆職罪的規定追究刑事責任。”根據上述立法解釋，判斷村民委員會等村基層組織人員是否符合濫用職權罪的主體身份，關鍵在于認定其是否在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務。很明顯，本案中的村民小組長李某管理村西宅基地是其本身的職責，并沒有接受國家機關的委托從事公務，不符合瀆職罪的主體要件。

　　李某雖不屬于國家機關工作人員，但能否認定為國家工作人員，構成貪污罪的主體呢？在本案中，根據2000年4月，全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋，村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列七類行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，但是本案中的村民小組長李某并未參加協助鄉級以上政府從事行政管理工作，不屬于國家工作人員，也不能構成貪污罪的主體。

　　二、土地使用權的性質問題

　　有的同志提出，本案中的宅基地盡管被李某采用非法手段占有和使用，但土地所有權并未發生轉移，土地仍然屬于村集體所有。因此，李某并沒有利用職務之便，達到非法侵占土地所有權的目的，李某的行為不構成職務侵占罪。持該種觀點的同志，是片面認為土地案件中職務侵占罪的客體為土地所有權，而不是土地使用權。

　　關于土地所有權和使用權能否成為職務侵占罪的客體，筆者從以下兩個方面來分析。

　　一是土地所有權不能成為職務侵占罪的客體。根據刑法規定，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占有，數額較大的行為。刑法中公共財產包括：國有財產、勞動群眾集體所有的財產。根據《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第二條，中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。因此，國家和農民集體所有的土地屬于公共財產的范疇，但是土地所有權歸國家和集體所有，不得非法轉讓所有權，只能轉讓土地使用權。也就是說，土地所有權不等同于房產等實物財產，不能轉讓，也不可能成為職務侵占罪的客體。

　　二是土地使用權具有財產性利益，屬于公共財物。根據《土地管理法》第九條的規定，國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權包括了對土地的占有、開發、經營和收益，可以產生經濟收益的。因此，土地使用權應當屬于財產性利益，是“公共財物”的范疇。另外，根據1999年《最高人民法院關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》：對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體所有財產非法占為己有，數額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。

　　本案中，李某職務侵占罪的數額應當以出租土地的租金收益50萬元來認定。盡管該市自然資源局已對李某妻子潘某的違法行為進行了行政處罰，但根據《土地管理法》第七十七條的規定，構成犯罪的，還應當依法追究刑事責任。因此，對李某除了應當追究違紀違法責任外，還應當以涉嫌職務侵占罪移送司法機關審查起訴。

　　（付余 作者單位：廣東省佛山市紀委監委）