【典型案例】

　　林某，某市大型國有企業(yè)原副董事長，2014年11月升任董事長。王某為某民營公司實際控制人，其公司一直與該國有企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來。在林某升任董事長后，為了在某項業(yè)務(wù)上獲得林某照顧，2015年3月，王某送給林某100萬元現(xiàn)金。林某心知肚明，并收下該100萬元。2015年6月，林某將該100萬元退還給王某。2018年，王某因其他案件被留置，檢舉揭發(fā)該情況。后林某承認此事并交代稱：十八大后反腐力度不斷加大，其在收受王某錢款后一直猶豫是否將錢款退還給王某，最終，其下決心退還。在此過程中，林某沒有給王某公司提供過明顯幫助。

　　【分歧意見】

　　本案爭議點是，林某是否成立受賄罪？

　　第一種意見認為，林某沒有幫助對方謀得利益，并在三個月內(nèi)退還了錢款，屬于司法解釋中規(guī)定的“及時退還”，不成立受賄罪。

　　第二種意見認為，林某明知對方有請托事項，并且收受請托人錢款三個月后才退還，不屬于“及時退還”，而屬于受賄既遂，退贓應(yīng)作為從輕情節(jié)予以考慮。

　　第三種意見認為，林某明知對方有請托事項，并收受他人錢款，但鑒于其在相對較短的時間內(nèi)主動退還了錢款，且退還的動因不是被動的，而是內(nèi)在的、主動的，在實踐中，應(yīng)落實“懲前毖后、治病救人”的方針，結(jié)合林某其他違紀違法情況、認罪悔錯態(tài)度等因素綜合把握。

　　【評析意見】

　　筆者傾向第三種意見，結(jié)合案例，分析如下。

　　一、對“及時退還或者上交”中“及時”的理解把握

　　2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”該司法解釋從正反兩方面，對構(gòu)成受賄犯罪和不構(gòu)成受賄犯罪做出界定。但究竟多久屬于“及時”，解釋中并未明確，導(dǎo)致實踐中在認定“返還財物”行為時，出現(xiàn)諸多爭議。如上述案例中，一個爭議焦點就在于三個月是否屬于“及時”。

　　要想準確把握“及時”的含義，不能僅從字面上理解，而必須了解《意見》制定的初衷。“兩高”之所以作出上述規(guī)定，目的是將雖然客觀上實施了收受他人財物，但主觀上不具備受賄意愿的行為排除于刑罰之外。比如，請托人強行留下財物后即離開，或者行為人不清楚請托人給予財物的價值，事后才發(fā)現(xiàn)財物貴重等等。這種情形下，由于行為人不具備主觀受賄故意，根據(jù)刑法主客觀相統(tǒng)一原則，不能認定為受賄犯罪。與此同時，為了防止放縱主觀具有受賄意愿，后因自身或關(guān)聯(lián)人員被查而掩飾犯罪退還財物的行為，司法解釋又從反面作出規(guī)定，堵塞了法律適用中可能出現(xiàn)的漏洞。

　　在深刻理解該規(guī)定目的基礎(chǔ)上，就能發(fā)現(xiàn)“及時”除了是一個客觀時間概念外，其更本質(zhì)的特征是法律列舉的一種反映行為人主觀故意的客觀證據(jù)。因此，判斷是否“及時”的關(guān)鍵不在于時間長短，而在于行為人對受賄行為的真實主觀意愿。由此，可將“及時”分為兩種類型：一種是在相當短的時間內(nèi)，比如一兩天之內(nèi)將財物歸還，這足以推定行為人主觀上缺乏受賄故意；另外一種類型是時間稍微長一些，但有其他證據(jù)證明行為人主觀確實有退還或上交的意愿，只是由于客觀條件限制，退還上交時間有所拖延。比如，國家工作人員收受財物后，立即到外地出差，回來后才予以退還。在實踐中，可以結(jié)合其他因素，一并判斷行為人收受財物時的主觀意愿，如收受財物時的表現(xiàn)，是否明確拒收；退還財物前的表現(xiàn)，是否積極聯(lián)系請托人，表達退還意思或有退還行為等。本案顯然不屬于上述兩種情形，不應(yīng)認定為“及時”退還。

　　二、“空白地帶”為司法解釋有意所留

　　除了《意見》中提到的正反兩方面退還或上交情況外，實踐中大量的情況是介于二者之間：行為人收受財物時具備受賄故意，但經(jīng)過一段時間后，由于各種主客觀因素變化，最終在案發(fā)前將財物退還給請托人，這種行為究竟應(yīng)如何認定，給實踐帶來很多困惑和爭議，上述案例就屬于此類。實際上，在制定《意見》時，“兩高”的起草者并非沒考慮到這種情形，而是認為這種情形的認定比較復(fù)雜，有意在司法解釋中不予明確，而是交由實踐部門具體把握?！兑庖姟菲鸩菡咧粍椴▽Υ私忉尩溃?ldquo;有意見認為，收受他人財物，雖未及時退還或者上交，但案發(fā)前自動退還或如實說明情況上交的，可不以受賄罪處理，其中為他人謀取利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。該意見在認可此種情形性質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成犯罪的同時主張?zhí)幚砩弦话悴蛔鳛榉缸锾幚?，主要考慮是：貫徹寬嚴相濟的刑事政策，并充分發(fā)揮司法的感化、教育功能，節(jié)約司法成本，提高辦案效率。而且，為他人謀利行為造成重大損失，構(gòu)成瀆職等其他犯罪的，還應(yīng)當依法追究相應(yīng)刑事責任，在客觀效果上并不會輕縱犯罪。經(jīng)研究，此種情形不作為受賄犯罪處理，有其一定的實踐合理性，但于法無據(jù)，而且，社會效果如何，會不會出現(xiàn)先收錢再觀望的情況，也是一個疑問，故《意見》未作規(guī)定，實踐部門可以結(jié)合收受時間長短、數(shù)額大小等具體個案情況，依法作從輕或無罪處理。”

　　三、如何把握“空白地帶”的行為認定

　　毋庸置疑，單純從理論上講，除確實缺乏主觀故意的情形外，只要行為人明知請托人有謀利事項，且實施了收受財物的行為，就已經(jīng)構(gòu)成受賄犯罪既遂，退贓情節(jié)僅作為量刑情節(jié)予以考慮。但任何理論都需要適應(yīng)實踐的需要，也正因如此，最高法在出臺上述司法解釋時，才有意留出“空白地帶”，給實踐留有一定裁量空間。

　　那么實踐中，如何把握“空白地帶”的入罪標準，才能收到較好的效果呢？筆者認為，要想真正發(fā)揮法律條文“社會關(guān)系調(diào)節(jié)器”的作用，不能機械地搞一刀切，簡單地將“不及時”退還的行為都認定為犯罪既遂，而應(yīng)在“懲前毖后、治病救人”方針指導(dǎo)下，具體把握“收受財物后退還、上交行為”罪與非罪的標準，抓住行為人退還財物時心理狀態(tài)這個關(guān)鍵，綜合考慮其他因素，統(tǒng)籌運用紀法手段，確保案件既定性準確，又能收到良好的效果。在具體實踐中，可以重點考慮以下幾個因素：

　　行為人退還、上交時的心理狀態(tài)。一般而言，行為人退還或上交財物的原因是多方面的，但最終能夠判斷出退還或上交行為究竟是個人的主動選擇，還是有某種原因迫使其不得已而為之，是主動多一些還是被動多一些，這是應(yīng)考慮的首要因素。比如，行為人在收受財物后的一段時間內(nèi)，由于接受警示教育，深受警醒，或是由于家庭發(fā)生變故、突發(fā)疾病等原因，認為平平安安才最重要，于是主動選擇退還或上交財物，雖然引發(fā)該行為的動機必然有恐懼、擔心被查處等因素，但總體而言，行為人退還財物是主動的、真心的，屬于迷途知返、自行悔錯，從效果上綜合考慮，可不認定為受賄犯罪，由紀委監(jiān)委以第三種形態(tài)處置更為妥當。相反，如果行為人收受了多名請托人財物，但僅將一人財物退還，此時退還的動因中，不信任請托人或擔心被查處或感覺無法“辦成事”的比重就更大，其退還行為具有一定的被動性和僥幸性，應(yīng)考慮認定為受賄既遂后的退贓。

　　退還時間、財物數(shù)額、謀利事項是否完成、行為人悔罪態(tài)度、其他受賄犯罪事實情況等幾個方面，應(yīng)作為輔助考慮因素。一般而言退還時間越早，反映悔罪程度越大，退還時間越接近案發(fā)時間，悔罪程度越小；如果收受的財物數(shù)額屬于司法解釋規(guī)定中的“特別巨大”，退還或上交的時間又較長，則在從寬處理時需要謹慎對待；行為人是否為請托人完成了謀利事項，所謀利益是不是非法利益，以及行為人悔罪態(tài)度、其他受賄犯罪事實等，也應(yīng)納入考慮因素。

　　總體而言，實踐中對于收受財物后退還不夠及時行為的認定，需要執(zhí)法者、司法者秉承實事求是、心底無私的精神，堅持大局思維、法治思維相統(tǒng)一，依規(guī)依紀依法裁量，如此方能遵循罪刑法定的精神實質(zhì)，方能真正發(fā)揮好法律“社會關(guān)系調(diào)節(jié)器”的作用。

　　（艾萍 作者單位：中央紀委國家監(jiān)委第十三審查調(diào)查室）